È ancora presto per un ipotetico consuntivo dei principali provvedimenti ed eventi che nel corso dell’anno 2012 hanno interessato direttamente o indirettamente il settore manifatturiero dell’Industria della Difesa nazionale, ma una breve rassegna sui principali atti che, dal punto di vista giuridico, hanno caratterizzato questi ultimi mesi ci è offerta da una certa qualità di iniziative  che ne giustifica almeno una breve riflessione.  L’avvio del “pellegrinaggio” giuridico lo possiamo individuare con la Gazzetta Ufficiale del 15 marzo 2012 sulla quale veniva pubblicato il Decreto-Legge n. 21, di pari data, «recante norme in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni», cui faceva seguito l’11 maggio la Legge di conversione n. 56, con le relative modifiche.
Questo provvedimento è conseguenza di alcune premesse, e precisamente:
–    della Sentenza «Inadempimento di uno Stato – Artt. 43 CE e 56 CE – Statuti di imprese privatizzate – Criteri di esercizio di taluni poteri speciali detenuti dallo Stato», che la Terza Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione europea aveva emesso il 26 marzo 2009 (causa C- 326/07) dichiarando e statuendo che la «Repubblica Italiana  … è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti: in forza degli artt. 43 CE e 56 CE …» in tema di principi di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei capitali, di cui ai predetti articoli del Trattato CE;
–    della Decisione, adottata dalla Commissione europea il 24 novembre 2011, di deferimento dello Stato italiano alla medesima Corte a seguito dell’apertura – nel novembre del 2009 – di una procedura d’infrazione (la n.2009/2255). Su tale potere della Commissione l’articolo 258 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea è molto chiaro: «La Commissione, quando reputi che uno Stato membro abbia mancato a uno degli obblighi a lui incombenti in virtù dei trattati, emette un parere motivato al riguardo, dopo aver posto lo Stato in condizioni di presentare le sue osservazioni.  Qualora lo Stato in causa non si conformi a tale parere nel termine fissato dalla Commissione, questa può adire la Corte di giustizia dell’Unione europea».
Pur omettendo il dettaglio del susseguirsi dei provvedimenti che dai primi anni Novanta del secolo scorso hanno scandito la storia di questo istituto giuridico – noto con il termine di «Golden Share» e in forza del quale uno Stato si riservava poteri speciali, esercitati dal Governo, nell’ambito di aziende pubbliche considerate strategiche ma investite da processi di privatizzazione – è opportuno, limitandoci alle conseguenze della sola sentenza, passare brevemente in rassegna a:
1.    dettato normativo previgente;
2.    rilievo della Commissione che ha originato il ricorso e la sentenza;
3.    come siffatta materia risulti oggi disciplinata nel nostro ordinamento in conseguenza dei desiderata della predetta Corte e in subordine alle evidenze della procedura d’infrazione aperta nell’anno 2009 dalla Commissione europea.
Prima di passare alla descrizione dei punti sopra indicati corre l’obbligo di descrivere l’istituto della procedura d’infrazione mediante la quale l’Unione rivolge, abbastanza di frequente, le sue “attenzioni” all’Italia: «ciascuno Stato membro è responsabile dell’applicazione del diritto dell’Unione nel suo ordinamento interno. I Trattati assegnano alla Commissione europea il compito di assicurare la corretta applicazione del diritto dell’Unione. Di conseguenza, se uno Stato membro manca ai suoi obblighi, la Commissione europea ha il potere, previsto all’articolo 258 del Trattato sul Funzionamento Unione Europea, di ingiungere allo Stato membro di porre fine all’infrazione e, se questo non accade, di adire la Corte di giustizia (ricorso per inadempimento)». Controlli e  iniziative che vengono attribuite alla Commissione dal comma 1 dell’articolo 17 del Trattato sull’Unione Europea di seguito indicato: «La Commissione promuove l’interesse generale dell’Unione e adotta le iniziative appropriate a tal fine. Vigila sull’applicazione dei trattati e delle misure adottate dalle istituzioni in virtù dei trattati. Vigila sull’applicazione del diritto dell’Unione sotto il controllo della Corte di giustizia dell’Unione europea. promuove l’interesse generale dell’Unione e adotta le iniziative appropriate a tal fine. Vigila sull’applicazione dei trattati e delle misure adottate dalle istituzioni in virtù dei trattati. Vigila sull’applicazione del diritto dell’Unione sotto il controllo della Corte di giustizia dell’Unione europea.  … ».
1. Normativa previgente:
I poteri speciali citati dall’articolo 1, commi 1 e 2, del decreto del 2004 riguardanti l’industria della difesa – già indicati dalle svariate modifiche al decreto legge n. 332/1994 – erano esercitabili in relazione al verificarsi della circostanza indicata alla lettera d), ossia nel caso di un «grave ed effettivo pericolo per la difesa nazionale, la sicurezza militare, l’ordine pubblico e la sicurezza pubblica».
2. Rilievo della Commissione:
La Commissione, al contrario, sosteneva che le «situazioni concrete che possono essere sussunte nella nozione di «grave ed effettivo pericolo»» – di cui all’art. 1, comma 2, lett. d) del decreto del 2004 – «sono potenzialmente numerose, indeterminate e indeterminabili». Secondo la Commissione «tale mancanza di precisione nella determinazione delle circostanze specifiche ed oggettive che giustificano il ricorso da parte dello Stato ai poteri speciali conferisce a detti poteri un carattere discrezionale, in considerazione del potere discrezionale di cui disporrebbero le autorità italiane. In linea generale, ciò produrrebbe l’effetto di scoraggiare gli investitori, particolarmente quelli che intendono stabilirsi in Italia al fine di esercitare un’influenza sulla gestione delle imprese interessate dalla normativa di cui trattasi».
3. Disciplina attuale:
Individuate mediante appositi decreti le «attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, ivi incluse le attività strategiche chiave», possono essere esercitati i poteri speciali (elencati alle lettere sotto indicate) «in caso di minaccia di grave pregiudizio per gli interessi essenziali della difesa e della sicurezza nazionale». Gli stessi decreti devono poi stabilire la tipologia di atti o operazioni all’interno di un medesimo gruppo ai quali non si applichi la disciplina di cui alle lettere sopra richiamate:
«a) imposizione di specifiche condizioni relative alla sicurezza degli approvvigionamenti, alla sicurezza delle informazioni, ai trasferimenti tecnologici, al controllo delle esportazioni nel caso di acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in imprese che svolgono attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale;
b) veto all’adozione di delibere dell’assemblea o degli organi di amministrazione di un’impresa di cui alla lettera a), aventi ad oggetto la fusione o la scissione della società, il trasferimento dell’azienda o di rami di essa o di società controllate, il trasferimento all’estero della sede sociale, il mutamento dell’oggetto sociale, lo scioglimento della società, la modifica di clausole statutarie eventualmente adottate ai sensi dell’articolo 2351, terzo comma, del codice civile ovvero introdotte ai sensi dell’articolo 3, comma 1, del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, come da ultimo modificato dall’articolo 3 del presente decreto, le cessioni di diritti reali o di utilizzo relative a beni materiali o immateriali o l’assunzione di vincoli che ne condizionino l’impiego;
c) opposizione all’acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in un’impresa di cui alla lettera a) da parte di un soggetto diverso dallo Stato italiano, enti pubblici italiani o soggetti da questi controllati, qualora l’acquirente venga a detenere, direttamente o indirettamente, anche attraverso acquisizioni successive, per interposta persona o tramite soggetti altrimenti collegati, un livello della partecipazione al capitale con diritto di voto in grado di compromettere nel caso specifico gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale. A tale fine si considera altresì ricompresa la partecipazione detenuta da terzi con i quali l’acquirente ha stipulato uno dei patti di cui all’articolo 122 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, ovvero di quelli di cui all’articolo 2341-bis del codice civile».
Di rilievo anche l’aspetto che «i poteri speciali sono esercitati esclusivamente sulla base di criteri oggettivi e non discriminatori… A tale fine il Governo considera, avuto riguardo alla natura dell’operazione, i seguenti criteri:
a) l’esistenza, tenuto conto anche delle posizioni ufficiali dell’Unione europea, di motivi oggettivi che facciano ritenere possibile la sussistenza di legami fra l’acquirente e paesi terzi che non riconoscono i principi di democrazia o dello Stato di diritto, che non rispettano le norme del diritto internazionale o che hanno assunto comportamenti a rischio nei confronti della comunità internazionale, desunti dalla natura delle loro alleanze, o hanno rapporti con organizzazioni criminali o terroristiche o con soggetti ad esse comunque collegati; …».
La visione d’insieme di questo importante provvedimento consente di coglierne l’evoluzione – relativa all’esercizio dei poteri speciali da parte dell’azionista pubblico sulle imprese nazionali oggetto di privatizzazione e operanti nei settori dei servizi pubblici tra i quali il settore manifatturiero della difesa – in quanto gli attuali poteri non risultano correlati in maniera esclusiva alla partecipazione pubblica nell’azionariato, ma essi sono riferiti alle Società operanti in settori strategici e non più genericamente nei settori dei servizi pubblici.  Non sfugge neppure l’evidenza della concertazione operata dalla quasi totalità dei componenti il Comitato Interministeriale per la Sicurezza della Repubblica, giacché l’iniziativa di intervento governativo a protezione degli interessi essenziali e strategici dell’Italia è stata realizzata con la partecipazione attiva degli organi previsti dalla Legge 124 del 3 agosto 2007, ossia con il coinvolgimento delle maggiori Autorità ministeriali e dell’organismo di consulenza, proposta e deliberazione sugli indirizzi e sulle finalità generali della politica dell’informazione per la sicurezza – a conferma della importanza dell’intelligence anche nel settore in argomento – consentendo:
•    alle rispettive Agenzie di sicurezza di garantire quella protezione degli interessi indicati dalla legge succitata  (rispettivamente al comma 2 degli articoli 6 e 7)
•    ad altra Autorità di sicurezza – di cui all’articolo 7 del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 22 luglio 2011 – quanto indicato all’articolo 39 e all’articolo 45, comma 8, della fonte giuridica in argomento.
Il 9 agosto il comunicato di convocazione del Consiglio dei Ministri n. 42, fissato per il giorno successivo, comprendeva nell’ordine del giorno sottoposto ad esame anche lo «Schema di Decreto del Presidente del Consiglio: Regolamento recante individuazione delle attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, a norma dell’articolo 1, comma 1, del decreto-legge n.21 del 2012 (DIFESA)». Il giorno seguente si dava attuazione a quanto previsto dai «Poteri speciali nei settori della difesa e della sicurezza nazionale» e il comunicato del Governo recitava: «Il Presidente Mario Monti ha sottoposto per informativa al Consiglio dei Ministri un provvedimento di sua iniziativa che definisce il regolamento per l’individuazione delle attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale. In altre parole, il decreto definisce il perimetro e i contenuti del possibile esercizio dei poteri concessi dal decreto sulla golden share. In particolare, il provvedimento rende possibile l’applicazione dei poteri speciali delegati al Presidente del Consiglio su proposta del Ministro della difesa e, qualora si tratti di aziende controllate dallo Stato, su proposta del Ministro dell’economia e finanze.
Com’è noto, in base alla legge n. 56 dell’11 maggio 2012, il presupposto dell’esercizio di tali poteri è l’esistenza di una minaccia di “grave pregiudizio” per gli interessi essenziali della difesa e sicurezza nazionale. Nella sostanza, il Presidente del Consiglio può esercitare i propri “poteri speciali” attraverso imposizione di specifiche condizioni all’acquisto di partecipazioni; veto all’adozione delle più significative delibere societarie o apposizione di specifiche condizioni, se sufficienti a garantire adeguata tutela; opposizione all’acquisto di partecipazioni che raggiungano un livello tale da compromettere gli interessi protetti secondo valutazioni da operare caso per caso, non essendo possibile ricorrere a fattispecie astrattamente predeterminate (esempio: fissazione di soglie minime di rilevanza)». I lavori non sono ancora del tutto conclusi e quindi attenderemo. Per il momento, allora, possiamo pure finire qui il nostro “pellegrinaggio”.

Giovanni Pagani
Senior Security Manager
Centro Studi Itasforum